大陸法考/大陸律師-3月民事訴訟法+刑事訴訟法知識點 -保成

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民事訴訟法

1

在第二審程式中,原審原告申請撤回起訴,經其他當事人同意,人民法院應當准許,是否正確?

答:錯誤,還有其他條件:人民法院還需要審查是否損害國家利益、社會公共利益、他人合法權益,不損害的話可以准許;准許撤訴的,應當一併裁定撤銷一審判決。

一審和二審,法院應當開庭審理,特殊情況下,可以不開庭審理,是否正確?

答:錯誤,一審的案件必須開庭審理,二審的案件原則上應當開庭,出現特定情形時可以不開庭。

2

一審中已經提出的訴訟請求,一審法院漏判,若雙方當事人同意由二審法院繼續審理的,二審法院可以一併裁判,是否正確?

答:錯誤,此種情況下一審法院遺漏訴訟請求,法院只能調解,調解不成,只能發回重審。

二審法院調解結案的案件應當製作調解書,並裁定撤銷一審判決,是否正確?

答:錯誤,二審法院製作調解書後,一審判決視為自動撤銷。

3

原判決事實清楚,適用法律正確,二審法院裁定駁回上訴,維持原判,是否正確?

答:錯誤,原判決事實清楚,適用法律正確時,二審法院判決駁回上訴,維持原判,而不是裁定維持。

二審法院發現一審法院原裁定事實清楚、適用法律正確,判決駁回上訴,維持原裁定,是否正確?

答:錯誤,二審法院針對裁定的上訴,一律適用裁定結案。

4

哪些情形下,當事人可以向人民檢察院申請檢察建議或者抗訴?

答:人民法院駁回再審申請的;人民法院逾期未對再審申請作出裁定的;再審判決裁定明顯有錯誤的。

法院裁定再審的案件一律中止原裁定的執行,是否正確?

答:錯誤,有例外,如追索贍養費、撫養費、撫育費、撫恤金、醫療費用、勞動報酬的案件,可以不中止執行。

5

人民法院審查再審申請期間,檢察院也對此案抗訴的,法院應一併審查後裁定是否再審,是否正確?

答:錯誤,檢察院抗訴的,法院應直接裁定再審,申請人的再審請求納入審理範圍。

當事人申請再審,必須向作出生效判決的法院的上一級法院申請再審,是否正確?

答:錯誤,原則上是向上一級法院申請再審,但是如果當事人一方人數眾多或者雙方是公民的案件也可以向原審法院申請再審。

6

甲縣檢察院發現乙縣法院的判決有錯,於是向乙縣法院提起了檢察建議,是否正確?

答:錯誤,檢察建議雖然是同級檢察院向同級法院提出,但是也要受到地域的限制,本題中甲縣檢察院只能對甲縣法院的錯誤裁判提出檢察建議,而不是乙縣法院的錯誤裁判。

檢察院抗訴再審的,只能是上級檢察院針對下級法院的錯誤裁判,向同級法院提起抗訴,是否正確?

答:錯誤,最高檢可以針對最高院的錯誤裁判,向最高院提出再審抗訴。

7

各級人民法院院長發現本院已經生效的判決書有錯誤,可以直接決定再審,是否正確?

答:錯誤,對於再審的決定權,院長應當提交審委會討論決定,院長不能直接決定。

對已經生效的解除婚姻關係的判決書、調解書,能否申請再審?

答:對已經生效的解除婚姻關係的判決書、調解書,不能申請再審。

8

確認調解協議的案件中,人民法院裁定無效的,雙方當事人只能向人民法院依法起訴,是否正確?

答:錯誤,當事人可以通過調解方式變更原調解協定或者達成新的調解協定,也可以向人民法院提起訴訟,而不是只能向人民法院起訴一種途徑。

就物權歸屬達成的調解協定申請人民法院確認調解協定有效,人民法院應當依法受理,是否正確?

答:錯誤,申請確認婚姻關係、親子關係、收養關係等身份關係無效、有效或者解除的,涉及物權確認、智慧財產權確認的,人民法院不予受理。

9

認定財產無主的案件中,財產收歸國家所有後,原財產所有人出現,無論何時提出財產請求,人民法院均應支持其申請,是否正確?

答:錯誤,必須在民法通則規定的訴訟時效期間內可以提出財產請求,法院審查屬實後,應當作出新判決,撤銷原判決。

對特別程式審理案件的判決不服,可以上訴,是否正確?如果生效後,發現有錯誤,是否可以申請再審?

答:對特別程式審理案件的判決不服不可以上訴,一審終審;如果生效後,發現有錯誤,不可以申請再審,只能申請法院撤銷原判決,作出新判決。

10

特別程式中,擔保財產標的額超過基層人民法院管轄範圍的擔保物權實現案件應當由中級人民法院審理,是否正確?

答:錯誤,實現擔保物權案件一律由基層法院審理,擔保財產標的額超過基層人民法院管轄範圍的擔保物權實現案件無非是由審判員組成合議庭進行審理而已。

公示催告期間屆滿,無人申報權利,人民法院可直接依法作出除權判決,是否正確?

答:錯誤,需要申請人自期間屆滿1個月內向人民法院申請除權判決,法院不可直接作出除權判決。

11

督促程式中,債務人在法定期限內沒有提出異議,而是向其他人民法院提起了訴訟,是否影響支付令的效力?

答:不影響支付令的效力;如果構成有效異議的話,需要向發出支付令的人民法院起訴。

公眾可以查閱已經發生法律效力的判決書、裁定書、調解書,是否正確?

答:錯誤。調解書不能被公眾查閱。

12

申請執行人超過申請執行時效期間向人民法院申請強制執行的,人民法院不予受理,是否正確?

答:錯誤,人民法院應予受理,如果被執行人提出異議,人民法院審查成立的,裁定不予執行。

如果案外人對執行異議裁定不服,認為原判決有錯誤,怎麼辦?如果案外人認為其請求與原判決無關呢,怎麼辦?

答:如果案外人對執行異議裁定不服,認為原判決有錯誤,按審判監督程式處理;案外人認為其請求與原判決無關,可以自裁定書送達之日起15日內提起訴訟。

13

執行過程中,雙方達成了和解協議,此時執行文書視為自動被撤銷,是否正確?

答:錯誤,執行和解協定不具有撤銷原執行文書的效力,並且和解協議不具有強制執行的效力。

申請執行人與被執行人達成和解協議後,被執行人不履行和解協議,此時法院可依職權恢復原文書的執行,是否正確?

答:錯誤,只能以申請執行人的申請才能恢復執行,法院不能主動恢復執行。

14

當事人達成仲裁協定,一方向人民法院起訴未聲明有仲裁協議,人民法院受理後,另一方只要在法院首次開庭前提交仲裁協議的,人民法院應駁回起訴,是否正確?

答:錯誤,如果仲裁協定無效的話,人民法院需要繼續審理。

因回避重新選定仲裁員後,當事人可以請求已經進行的仲裁程式重新進行,基於當事人意思自治的原則,仲裁庭應當准許,是否正確?

答:錯誤,當事人申請,是否准許,合議庭有獨立決定權;仲裁庭也可以自行決定已經進行的仲裁程式是否重新進行。

15

對仲裁裁決書有不同意見的仲裁員,在裁決書上也應當簽名,是否正確?

答:錯誤,對仲裁裁決書有不同意見的仲裁員可以簽名,也可以不簽名。

申請撤銷仲裁裁決中,法院應當在2個月內作出處理,人民法院審查中發現可以由仲裁庭重新仲裁的,可以通知仲裁庭在一定期限內重新仲裁,此時應裁定終結撤銷程式,是否正確?

答:錯誤,法院裁定中止撤銷程式,如果仲裁庭拒絕重新仲裁的,人民法院應當恢復撤銷程式。

16

哪些情形下法院可以通知仲裁庭在一定期限內重新仲裁?

答:仲裁裁決所依據的證據是偽造的;對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據的。

仲裁當事人在仲裁程式中沒有提出對仲裁協議效力的異議,此後以仲裁協議無效為由申請撤銷或者不予執行的,法院可以支援,是否正確?

答:錯誤,法院不予支援。

 

刑事訴訟法

17

某案件經中級法院一審判決後引起社會的廣泛關注。為回應社會關注和保證辦案品質,在案件由高級法院作出二審判決前,最高檢察院可否決定檢察機關在二審程式中如何發表意見?

答:可以決定。上下級檢察院之間是領導與被領導的關係,上級人民檢察院有權就具體案件對下級人民檢察院作出命令、指示。

人民法院依法獨立行使審判權,該原則是否說明法院依法獨立審判案件,上級法院不能對下級法院正在審理的具體案件如何處理發佈指示或命令?

答:是的。上下級法院之間是監督與被監督的關係,各具體法院在具體案件的審判過程中獨立行使審判權,包括上級人民法院在內的其他人民法院無權干涉。

18

在袁某涉嫌故意殺害範某的案件中,法庭調查階段就範某死因鑒定意見出庭發表意見的有專門知識的人是否屬於訴訟參與人?

答:不屬於。訴訟參與人一般可分為兩大類:一是當事人;二是其他訴訟參與人

.當事人包括被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟的原告人和被告人
.其他訴訟參與人是指法定代理人、訴訟代理人、辯護人、證人、鑒定人和翻譯人員。

我國偵查程式已形成控辯審三方構造,這一說法是否正確?

答:不正確。我國偵查程式目前仍然缺乏審判主體居中介入,未形成控辯審三方構造。

19

甲在AB區利用網路,宣稱乙系當地黑社會組織“大哥”,A市中院院長為其“保護傘”。乙以甲誹謗為由,向B區法院提起自訴,則甲可否申請A市中院及其下轄的所有基層法院法官整體回避?

答:不可以。我國回避制度尚未對整體回避進行規定。

郭某涉嫌招搖撞騙罪,他的爺爺,美籍華人可否擔任其辯護人?

答:不可以。外國人或者無國籍人若是被告人的監護人或近親屬可擔任辯護人,否者不可擔任。爺爺不屬於刑事訴訟法中的近親屬,所以郭某的爺爺不得擔任其辯護人。

20

甲、乙共同犯罪。本案中,律師沈某可否同時擔任甲乙的辯護人?

答:不可。在共同犯罪案件中,基於利害關係,一名辯護人不得同時接受兩名以上同案犯罪嫌疑人、被告人的委託,作為他們的共同辯護人;也不得為兩名以上的未同案處理但實施的犯罪存在關聯的犯罪嫌疑人、被告人辯護。

成年人錢甲教唆未成年人小沈實施詐騙犯罪,小沈由法律援助律師武某擔任辯護人。在本案中,若檢察院訊問小沈,武某是否有權要求在場?

答:無權。《刑訴》第270 對於未成年人刑事案件,在訊問和審判的時候,應當通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到場。無法通知、法定代理人不能到場或者法定代理人是共犯的,也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年親屬,所在學校、單位、居住地基層組織或者未成年人保護組織的代表到場。

訊問犯罪嫌疑人時律師的“在場權”, 《刑事訴訟法》中並無明確的規定。

21

甲涉嫌刑訊逼供罪被立案偵查。甲以該案偵查人員王某與被害人存在近親屬關係為由,提出回避申請。作出回避決定以前,王某是否停止案件的偵查工作?

答:不停止。被申請回避的人員一般應暫停參與本案的訴訟活動。但是,對偵查人員的回避在作出決定以前或者覆議期間,偵查人員不能停止對案件的偵查工作。

郭某與羅某發生爭執,被打成輕傷,遂向法院提起自訴。法庭審理中,羅某提出,審判員李某曾在開庭前違反規定與郭某會見,要求李某回避。法院院長經過審查作出李某回避的決定。對此郭某是否有權進行覆議?

答:無權。當事人及其法定代理人、辯護人、訴訟代理人對駁回申請的決定不服,可以申請覆議一次。在覆議主體作出覆議決定前,不影響被申請回避的人員參與案件的處理活動。

22

為保障辯護權,任何機關都有為犯罪嫌疑人、被告人提供辯護幫助的義務。該表述是否正確?

答:不正確。根據《刑事訴訟法》的規定,並非對任何犯罪嫌疑人、被告人都提供免費法律援助,應當提供法律援助的主體包括:(1)經濟困難,經過申請,符合法援條件的犯罪嫌疑人、被告人;(2)盲、聾、啞的犯罪嫌疑人、被告人;(3)精神病的犯罪嫌疑人、被告人;(4)無期、死刑的犯罪嫌疑人、被告人;(5)未成年的犯罪嫌疑人、被告人。

非法證據排除規則是否屬於調整證據證明力的規則?

答:不屬於

非法證據排除規則,是指違反法定程式,以非法方法獲取的證據,原則上不具有證據能力,不能為法庭採納。是屬於調整證據能力的規制。

23

王某系聾啞人,因涉嫌盜竊罪被提起公訴。王某未委託辯護人時,可以不給其指定辯護人。該表述是否正確?

答:不正確。《刑事訴訟法》第34條第2款規定:“犯罪嫌疑人、被告人是盲、聾、啞人,或者是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人,沒有委託辯護人的,人民法院、人民檢察院和公安機關應當通知法律援助機構指派律師為其提供辯護。”

甲涉嫌故意殺人被提起公訴,可能判處死刑,若甲拒絕法院指定辯護人為其辯護,可否自行辯護?

答:不可以,甲屬於應當指定辯護的情形,無法自辯。被告人拒絕指派的律師為其辯護的,理由正當,應當准許,但其需另行委託辯護人,或通知法律援助機構另行指派律師為其提供辯護。

24

當事人及其辯護人、訴訟代理人申請排除以非法方法收集的證據的,應當提供相關線索或者材料並進行證明,該表述是否正確?

答:不正確。當事人及其辯護人、訴訟代理人申請人民法院排除以非法方法收集的證據的,應當提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索或材料(沒有證明責任)。

被害人到醫院就診時醫生出具的診斷證明是否屬於鑒定意見?

答:不屬於。鑒定意見必須是由公安司法機關指派或者聘請的具有這方面專業知識和技能的人作出的。

25

妨害公務案中就執行職務時目擊的犯罪情況出庭作證的員警,是否屬於我國刑事訴訟法中的證明主體

答:不屬於,妨害公務案中就執行職務時目擊的犯罪情況出庭作證的員警此時的身份是普通證人,在訴訟中既無自己的訴訟主張, 也不承擔證明不力時的不利訴訟後果,因而不屬於證明主體。

某公安機關法醫鑒定室的法醫王某一天下班途中,親眼目睹了李某故意傷害案的經過。本案中,王某是否既可以作鑒定人,又可以作證人?

答:不可以,王某作為證人,證人具有優先性和排他性。

26

“證人猜測性、評論性、推斷性的證言,不能作為證據使用”,系哪一證據規則的要求?

:意見證據規則。該規則指的是,證人只能陳述自己親身感受和經歷的事實,而不得陳述對該事實的意見或者結論。推測等受到意見證據規則限制,不能作為證據使用。

章某涉嫌故意傷害致人死亡,被公安機關拘留。拘留章某後,應在12小時內將其送看守所羈押。該表述是否正確?

答:不正確。拘留章某後,應在24小時內將其送看守所羈押。

27

在朱某危險駕駛案的辯護過程中,辯護律師查看了偵查機關錄製的訊問同步錄影。發現其中一次訊問持續了14個小時,訊問是否合法?

答:不合法。對於拘傳的犯罪嫌疑人,應當保證飲食和必要的休息時間。連續審訊14小時構成疲勞審訊,屬於變相的刑訊逼供。

甲與鄰居乙發生衝突致乙輕傷,雙方達成和解,公安機關決定對甲取保候審。甲在取保候審期間應將駕駛證件交執行機關保存,該表述是否正確?

答:不正確,不屬於應當遵守的義務。人民法院、人民檢察院和公安機關可以根據案件情況,責令被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人遵守以下一項或者多項規定:

()不得進入特定的場所;

()不得與特定的人員會見或者通信;

()不得從事特定的活動;

()將護照等出入境證件、駕駛證件交執行機關保存。

28

對於犯罪嫌疑人在取保候審期間被發現另有其他罪行,要求其相應地增加保證金的數額的作法,是否符合我國強制措施的適用應遵循變更性原則?

答:不符合。《刑訴法》第69條第3款:被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人違反前兩款規定,已交納保證金的,沒收部分或者全部保證金,並且區別情形,責令犯罪嫌疑人、被告人具結悔過,重新交納保證金、提出保證人,或者監視居住、予以逮捕。故此,我國取保候審保證金不允許增加。

偵查階段,偵查人員為保證及時收集證據,對否對拒絕作證的證人進行了拘留?

答:不可以。強制措施的適用對象是犯罪嫌疑人、被告人,對於其他訴訟參與人和案外人不得採用強制措施。

29

甲涉嫌盜竊罪被逮捕。在偵查階段,甲父向檢察院申請進行羈押必要性審查。本案的羈押必要性審查由檢察院偵查監督部門負責。該表述是否正確?

答:不正確。《檢察院辦理羈押必要性審查規定(試行)》第三條:羈押必要性審查案件由辦案機關對應的同級人民檢察院刑事執行檢察部門統一辦理,偵查監督、公訴、偵查、案件管理、檢察技術等部門予以配合。

未成年人郭某涉嫌犯罪被檢察院批准逮捕。在審查起訴中,經羈押必要性審查,擬變更為取保候審並適用保證人保證。則,可否由郭某的父親擔任保證人,並由其交納1000元保證金?

答:不正確。對同一犯罪嫌疑人、被告人決定取保候審的,不能同時適用保證人和保證金。

30

未成年人郭某涉嫌犯罪被檢察院批准逮捕。在審查起訴中,經羈押必要性審查,擬變更為取保候審並適用保證人保證。如果保證人協助郭某逃匿,應當依法追究保證人的刑事責任,並要求其承擔相應的民事連帶賠償責任。該表述是否正確?

答:不正確。《高檢規則》第98條規定:“人民檢察院發現保證人沒有履行刑事訴訟法第六十八條的規定的義務,應當通知公安機關,要求公安機關對保證人作出罰款決定。構成犯罪的,依法追究保證人的刑事責任。”可見,對保證人的處罰有兩種方式:(1)罰款;(2)追究刑事責任。但是,並沒有“要求其承擔相應的民事連帶賠償責任”的規定。

李某()家住甲市,因故意傷害案被公訴,法院受理該案後,李某脫逃,下落不明。本案中李某符合逮捕條件,但因其有孕在身,可否對其適用指定居所監視居住?

答:不可以。符合逮捕條件但又具有特殊情形時可以適用監視居住。本案李某可適用監視居住,但不符合指定居所監視居住的情形。

指定居所監視居住適用情形:(1)犯罪嫌疑人、被告人無固定住處的;(2)對於涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪,在住處執行可能有礙偵查的,經上一級人民檢察院或者公安機關批准,也可以在指定的居所執行。

31

司法拘留、行政拘留、刑事拘留都是一種處罰手段,該表述是否正確?

答:不正確。刑事拘留是刑事訴訟中的保障性措施,本身不具有懲罰性;行政拘留是治安管理的一種處罰方式,具有懲罰性;司法拘留則是一種排除性措施,具有懲罰性。

丙涉嫌妨害公務被逮捕,在審理過程中突發嚴重疾病,法院是否應當變更或解除強制措施?

答:不是應當,是可以。被逮捕的被告人具有下列情形之一的,人民法院應當變更強制措施或者予以釋放:

(一)第一審人民法院判處管制、宣告緩刑、單獨適用附加刑,判決尚未發生法律效力的;

(二)被告人被羈押的時間已到第一審人民法院對其判處的刑期期限的;

(三)案件不能在法律規定的期限內審結的。”


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